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Las sentencias comienzan a resolver la incertidumbre generada por la pobre concreción de la normativa legal sobre los ERTE por fuerza mayor derivados del Estado de Alarma, los confinamientos y los cierres de negocios, así como sobre la polémica prohibición de despedir debido a la crisis del coronavirus, en este caso las sentencias son sólo de instancia, aún queda recorrido para poder tener dictámenes que sienten jurisprudencia y supongan una doctrina a aplicar, por lo que, además de que pueden ser recurridas, en otros juzgados podría haber sentencias en otro sentido, pero sí que nos van indicando por donde pueden ir las cosas

ERTES POR FUERZA MAYOR

Un juez de Pamplona dicta las tres primeras sentencias sobre ERTES por fuerza mayor por los efectos derivados de la Covid-19 en Navarra y otro juzgado de Barcelona admite los efectos de la crisis por el coronavirus como causa para despedir

Las sentencias sobre ERTEs comentadas han sido dictadas por el magistrado del Juzgado de lo Social nº 3 en Pamplona con relación a ERTEs por Fuerza Mayor derivados de los efectos del Covid19 en Navarra, concluyendo en alguna de ellas la no necesidad de que exista paralización o suspensión total de la actividad, sino que se puede acreditar que ha existido «pérdida de actividad»

El pronunciamiento contenido en las citadas resoluciones resuelve varias cuestiones de importancia, alguna de ellas muy significativa dada la importante controversia surgida en el fragor de la pandemia y los cierres de negocios por los confinamientos, entrando en detalle:

1º.- NO pueden ser incluidos en un ERTE empleados con las vacaciones concedidas, aunque la empresa alegaba que el cliente exigía realizar trabajos especiales de limpieza en las fechas de cierre de la fábrica, el juez resuelve que «La empresa actuó de forma contraria a la buena fe porque de forma sorpresiva, una vez ya concedidas las vacaciones en el periodo que coincidía con el cierre de la fábrica, comunicó al trabajador que el 5 de julio de 2020 pasaba a situación de suspensión de contrato por fuerza mayor, sin acreditar la existencia de ninguna orden de trabajo por parte de la empresa cliente y, además, existiendo no menos de 25 trabajadores que no habían solicitado las vacaciones en el periodo de cierre de fábrica y que, en consecuencia, podían perfectamente realizar tales tareas especiales, si es que realmente hubieran sido exigidas por el cliente»

2º.- Una empresa adjudicataria de un contrato público de una Administración SI puede invocar la causa de fuerza mayor, esta circunstancia de su situación como contratista no la excluye de poder tramitar un ERTE, conforme a la normativa aplicable y ello aun existiendo la previsión de que la empresa pueda reclamar una indemnización de los daños causados por la suspensión del contrato de prestación de servicios que comprenda los gastos salariales

Tal y como se argumenta en sentencia, “Las normas aplicables no prohíben en ninguno de sus apartados la posibilidad de constatar la fuerza mayor en el ámbito de los contratos públicos —aquí de servicios de prestación sucesiva—, para que la empresa, a continuación, decida la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada”

“Sí prevé el derecho de la contratista a percibir una indemnización por los daños producidos, pero es perfectamente posible que concurra fuerza mayor y que no se hayan causado daños, o que estos no comprendan los costes laborales o de Seguridad Social precisamente porque no se hayan tenido que abonar por la empresa a consecuencia de la aplicación de una medida de ajuste de empleo, como en este caso sería la suspensión de los contratos por causa de fuerza mayor”

3º.- La actividad de fisioterapia, aun siendo actividad esencial, SI tenía derecho a aplicar ERTE por fuerza mayor, dadas las circunstancias extraordinarias que impedían la actividad, la sentencia analiza la situación anómala creada con la actividad de fisioterapia, actividad esencial, no suspendida por el Real Decreto que declaró el estado de alarma, ni por la normativa posterior y no siendo reconocida por tanto la posibilidad de fuerza mayor a los efectos de la aplicación de un ERTE por la Administración foral, determinando el magistrado en su sentencia que si concurren circunstancias excepcionales que justifiquen la declaración de la fuerza mayor.

La empresa impugnó la resolución que denegó la solicitud de fuerza mayor de una empresa dedicada a ofrecer servicios de fisioterapia, querían aplicar un ERTE a los nueve trabajadores de la plantilla y en la sentencia se concluye que “debió declararse la fuerza mayor porque concurre la situación excepcional, extraordinaria, imprevisible, vinculada al estado de alarma y a las medidas gubernativas, incluido el confinamiento y la limitación de movimiento de las personas, que han provocado, lisa y llanamente, que no haya actividad asistencial de fisioterapia a prestar, ni clientes que reclamen tal asistencia”

La resolución impugnada, precisa el juez, no es ajustada a derecho porque se basa en la inexistencia de la paralización o suspensión total de la actividad. Pero no es necesaria la existencia de una paralización o suspensión total de la actividad, sino la existencia acreditada de «pérdidas de actividad» como consecuencia de la Covid-19. En definitiva, lo que solicita la empresa no es sino una medida proporcional para cumplir con la finalidad del Real Decreto 8/2020 cuyas medidas de flexibilidad laboral persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo

Se ha acreditado con la prueba la drástica reducción de la actividad por un acaecimiento externo al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la propia empresa

Y reitera el magistrado, “la falta de actividad es consecuencia de las restricciones de movilidad que han determinado que los pacientes no reclamen la prestación de los servicios de fisioterapia de carácter privado —no estamos en el ámbito del servicio público de salud—, considerando posible retrasar o cancelar las citas, de modo que la empresa se ha encontrado ante la constatación real de una ausencia total de servicios propios de su actividad, todo ello en el contexto de la situación excepcional sufrida con ocasión de la pandemia que asola al país y de las medidas gubernativas adoptadas”

DESPIDO OBJETIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS Y COVID19

Por otra parte, un magistrado de Barcelona ha dado validez como causa para despedir la situación económica generada por el Covid19, la sentencia dice que la prohibición es contraria a la normativa europea y se opone a aplicar la norma

En concreto, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona se ha dictado sentencia el pasado 15 de diciembre según la cual el magistrado considera no es aplicable la polémica prohibición de despedir aprobada por el Gobierno, al contrario que otras resoluciones en las que se declaraban nulos o improcedentes los despidos, por ser contraria al derecho comunitario y en consecuencia acepta como procedente y totalmente justificado el cese de la empleada de una compañía dedicada al comercio que tomó esta decisión en julio del año pasado y ello en base a los datos económicos aportados, manifestando que «el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 de 27 de marzo, es contrario al derecho de libertad de empresa consagrado en el artículo 16 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales como en el artículo 38 de la Constitución»

Explica el magistrado, “la demandada ha acreditado varios elementos que justifican el despido, como bajada de facturación en 2020 y que en el primer trimestre de este año se perdiera un importante cliente, circunstancias que alejan cualquier viso de desproporción, tratándose por tanto de una medida totalmente justificada”

La obligación de mantener el empleo para paliar los efectos de la pandemia es una medida temporal para proteger tanto el empleo como a las empresas, sin embargo, la realidad y la evolución de la crisis sanitaria ha superado estas primeras previsiones y ha dejado al descubierto la “ineficacia” de alguna de estas decisiones «siendo necesario ir tomando nuevas medidas en materia de empleo, así como prórrogas sucesivas de las aprobadas en marzo, habiéndose visto también sobrepasadas las empresas en la toma de sus decisiones, basadas en información y en datos que iban variando a lo largo del año en un contexto de fuerza mayor. No ha existido, por tanto, mala fe»

La legislación europea señala que una economía de mercado competitiva implica salvaguardar el empleo, pero también la libertad de las empresas. Este último es un derecho fundamental reconocido tanto en el artículo 16 de la Carta Europea de Derechos, como en el artículo 38 de la Constitución, por lo que la limitación impuesta por el Gobierno al prohibir de forma absoluta los despidos como fórmula para solventar la crisis económica de las compañías “no respeta la legalidad comunitaria”

Habrán más sentencias, recursos de suplicación y quien sabe si de casación para unificación de doctrina, la normativa legal es una materia viva, sujeta a variaciones por la interpretación que los tribunales dan de la misma, por tanto nunca hay que tener la legislación como un hecho cierto e inmutable en base a una lectura literal, ni tan siquiera tras unas sentencias como las comentadas, ya que las mismas pueden dejar de tener validez tras una sentencia posterior que las invalide en instancia superior

Fernando J. Zaplana Pérez – Decyde.es