Importantes cambios en el IVA de las operaciones inmobiliarias
LA INVERSION DEL SUJETO PASIVO EN LAS OPERACIONES INMOBILIARIAS Y EJECUCIONES DE OBRA. (Ley 7/2012 de 29 de octubre de modificación de la normativa tributaria para la intensificación de la lucha contra el fraude)
I. INTRODUCCIÓN.
Este comentario intenta resaltar una de las modificaciones más importantes introducidas por la Ley 7/2012 en cuanto al número de sujetos pasivos que afecta, pues ni más ni menos que tiene por objeto los contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista ú otro contratista principal, que tengan por objeto la urbanización de terrenos o la construcción o rehabilitación de edificaciones.
Otro de los supuestos introducidos por la Ley, es la que se refiere a la renuncia a la exención del IVA en la segunda transmisión de inmuebles, bien sea en las operaciones de compraventa, o bien las adquiridas por adjudicación en los procesos concursales o bien en las entregas de inmuebles en ejecución de garantías de deudas por ser los más conocidos.
Se intenta clarificar, desde una perspectiva lo más sencilla posible, una serie de conceptos que pueden resultar confusos en la materia práctica del profesional del derecho tributario, y desde luego, siempre desde la práctica, por lo que al final del trabajo se expondrán una serie de cuestiones más frecuentes, y las soluciones que el autor del trabajo entiende que son aplicables.
II. EL SUJETO PASIVO EN EL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO.
La figura del sujeto pasivo del Impuesto se regula y determina en el artículo 84 de la Ley, denominación que recae sobre aquellos empresarios o profesionales que realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto pues sobre ellos nace la obligación de liquidar e ingresar el Impuesto.
Pero en su segundo apartado, nos dice que también son sujetos pasivos del Impuesto los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación.
Frente a este supuesto que es el general se introduce con carácter especial otros casos que los cuales aquellos empresarios o profesionales, que sin realizar la entrega de bienes o prestación de servicios, sin embargo, también se les considera sujetos pasivos y por tanto con obligación de autoliquidar e ingresar la cuota del Impuesto por la referida operación gravada. Esta inversión en el sujeto pasivo se justifica, en unos casos, para respetar el principio de neutralidad del IVA, como en las operaciones intracomunitarias, dados los distintos tipos impositivos que pueden tener los diferentes países miembros. En otros por cuestiones técnicas y de facilidad operativa, como puede ser el régimen especial de recuperación de chatarras de metales, Y en otros simplemente para evitar el fraude y la evasión del tributo, como son los casos que introduce la nueva normativa.
Pues bien, en todos estos casos, donde no son los que prestan el servicio o entregan el bien, los obligados a auto liquidar e ingresar el tributo, sino los que lo reciben, es decir los receptores de los bienes y servicios prestados, la norma especial convierte en sujeto pasivo, y por ello, obligado al pago del tributo, o mejor dicho, a reflejar en la autoliquidación el IVA devengado que grava la operación y en su caso, proceder a su ingreso, a la persona que recibe la prestación o el bien, produciéndose en estos casos una inversión en el sujeto pasivo.
El artículo 5.4 de la Ley 7/2012 de 29 de octubre, ha modificado el apartado dos del artículo 84 de la Ley del IVA, que regula los sujetos pasivos, introduciendo dos letras nuevas (e y f ) en su apartado dos, que queda redactado del siguiente modo introduce dos nuevos casos de inversión de sujetos pasivos. Reproducimos el texto legal modificado:
Las entregas exentas a que se refieren los apartados 20º y 22º del art. 20.Uno en las que el sujeto pasivo hubiera renunciado a la exención.
e) Las entregas efectuadas en ejecución de la garantía constituida sobre los bienes inmuebles, entendiéndose, asimismo, que se ejecuta la garantía cuando se transmite el inmueble a cambio de la extinción total o parcial de la deuda garantizada o de la obligación de extinguir la referida deuda por el adquirente.
f) Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, así como las cesiones de personal para su realización, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la urbanización de terrenos o la construcción o rehabilitación de edificaciones.
Lo establecido en el párrafo anterior será también de aplicación cuando los destinatarios de las operaciones sean a su vez el contratista principal u otros subcontratistas en las condiciones señaladas.
Son diversas las razones que llevan a la modificación de la norma, sobre todo, razones de recaudación del tributo y medias antifraude. Pero lo cierto es que con estas modificaciones, de dudoso encaje, en cuanto que alteran la esencia del tributo pueden resultar indispensables para obtener la finalidad del Impuesto.
No hay que más pensar que la inversión del sujeto pasivo, sólo estaba en un principio determinada para aquéllos destinatarios de operaciones no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto, con las excepciones del oro de inversión, recuperación de chatarras de metales (materiales de recuperación) ó los derechos de emisiones y unidades de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, y para los empresarios o profesionales adquirentes de gas distribuido a través de redes o de electricidad.
Pero con la directiva de 24 de julio de 2006 por la que se modifica la Directiva 77/388/CEE (luego incluida en la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 que refunde todas las anteriores publicadas a esa fecha) en lo relativo a determinadas medidas de simplificación del procedimiento de aplicación del impuesto sobre el valor añadido y de contribución a la lucha contra la evasión o el fraude fiscales en su artículo 199 parece que se inicia un punto de inflexión respecto de la inversión del sujeto pasivo generalizándolo a una buena parte de operaciones, al disponer este artículo 199 que “los Estados miembros podrán disponer que la persona deudora del IVA sea el sujeto pasivo destinatario de cualquiera de las siguientes operaciones:
a) la prestación de servicios de construcción, incluidos los servicios de reparación, limpieza, mantenimiento, modificación o demolición relacionados con bienes inmuebles, así como la entrega de obras en inmuebles considerada entrega de bienes en virtud del apartado 3 del artículo 14.
b) la puesta a disposición de personal que desempeñe actividades referidas en la letra a); c) la entrega de bienes inmuebles, prevista en el artículo 135, apartado 1, letras j) y k), cuando el proveedor haya optado por la imposición de la entrega con arreglo a lo dispuesto en el artículo 137.
d) la entrega de material usado, material usado no reutilizable en el estado en que se encuentra, desechos, residuos industriales y no industriales, residuos reciclables, residuos parcialmente transformados y determinados bienes y servicios, con arreglo a la lista que figura en el anexo VI;
e) la entrega de bienes entregados como garantía por un sujeto pasivo a otro en ejecución de dicha garantía.
f) la entrega de bienes a raíz de la cesión de la reserva de propiedad a un cesionario, en el ejercicio de este derecho por parte del mismo.
g) la entrega de bienes inmuebles vendidos por el deudor judicial en un procedimiento obligatorio de liquidación.
Y a este amparo se acoge la exposición de motivos de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude cuando dispone respecto a los supuestos de inversión del sujeto pasivo “ se ajustan a lo establecido en la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido. Con ello se pretende evitar el perjuicio que se produce a la Hacienda Pública cuando el IVA no se ingresa en el Tesoro y, a continuación, se solicita el aplazamiento o se declara el concurso de la entidad transmitente. El daño a la Hacienda Pública es doble, pues el IVA no ingresado es deducido por el adquirente. Con el mecanismo de la inversión del sujeto pasivo se garantiza el ingreso del IVA en la Hacienda Pública”
III. APLICACIÓN PRÁCTICA.
Desarrollo de algunos ejemplos en relación con lo anterior.
1º Mi cliente es constructor, y trabaja indistintamente para otros constructores principales o promotores y también para personas particulares que no tienen la condición de sujetos pasivos del IVA. ¿Qué tiene que hacer?
a) En primer lugar, si la ejecución de obra va dirigida a una persona particular que no tiene la condición de sujeto pasivo, pues nada… sigue como hasta ahora. Facturará la ejecución de obra al particular aplicando el tipo impositivo que corresponda.
b) Pero si la ejecución de obra está dirigida a otro contratista principal o a un promotor que actúa como empresario o profesional, pues entonces, el contratista o promotor asumirá la condición de sujeto pasivo del IVA, en cuyo caso, en la factura que emita el constructor no tendrá que repercutir cuota alguna de IVA, ya que el otro contratista o promotor, se convertirá en sujeto pasivo del Impuesto por esta operación con obligación de auto repercutirse las cuotas y a la vez, el derecho de deducirlas en su autoliquidación si reúnen
los requisitos formales establecidos para ello. De esta forma se atenúa el efecto fraudulento de las llamadas facturas falsas, o facturación sobrevalorada sobre el precio real de la ejecución de obra.
2º El cliente constructor va a ejecutar una obra a un empresario de otra rama de la actividad para la construcción de una nave industrial para su empresa de manufacturado de verduras y hortalizas. ¿Opera también en este caso la inversión del sujeto pasivo?
Pues sí. A tenor de lo dispuesto en la letra f) del referido artículo se refiere a contratos concertados directamente entre promotor y contratista. Y desde luego, promotor es toda persona por cuya cuenta se ejecuten las obras.
Se ha de tener en cuenta que a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación, Promotor de la edificación, es cualquier persona física o jurídica, pública o privada que individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a tercero bajo cualquier título. Sin embargo a efectos de la Ley de IVA, por promotor habremos de entender solamente al empresario o profesional sujeto pasivo a la vez en la Ley del Impuesto y por tanto, se debe excluir de tal consideración a los efectos de esta ley a las personas físicas que no tengan el carácter de empresario o profesional, o que teniéndolo, reciban las obras a título particular, sin la intención de afectarlas a una actividad empresarial o profesional.
3º Mi cliente está en módulos y está ejecutando una obra a otro contratista o promotor. ¿También en este caso opera la inversión del sujeto pasivo?
En este caso, en primer lugar, hay que tener cuidado porque si la persona acogida a módulos factura más de 225.000 euros o de 50.000 si esta cantidad representa más del 50 por ciento de su facturación, estará excluida de módulos. Pero incluso si no es así, existirá inversión del sujeto pasivo.
4º Mi cliente quiere vender un local afecto a su actividad comercial a otro empresario, y desea renunciar a la exención del tributo. ¿Cómo se puede instrumentar la operación?
Pues en principio, con el otorgamiento de la escritura pública de venta en la que el transmitente renuncie a la exención. El adquiriente, con esta misma escritura, y en su caso, la factura de venta del local expedida sin IVA, tendría suficiente para autoliquidar el IVA devengado en la operación, y al mismo tiempo y en la misma autoliquidación deducir el Impuesto soportado. Para ello, sólo tendría que anotar en sus registros de facturas recibidas, la factura emitida por el vendedor.
5º En este caso, mi cliente quiere entregar en pago de sus deudas, un inmueble afecto a su actividad empresarial a otro empresario que es su acreedor.
Pues, en principio podría renunciar a la exención del tributo. Pues en caso contrario la operación estaría gravada con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Una vez efectuada la renuncia a la exención por quién efectúa la entrega, el adquiriente tendría que operar igual que en el caso anterior.
6º El empresario está siendo objeto de la liquidación de su patrimonio en un procedimiento concursal de un bien inmueble donde ejercía la actividad. ¿Qué operaciones puede realizar el adjudicatario del bien, que también es empresario y tiene la intención de afectar dicho inmueble a su actividad, para tributar por el IVA
y evitar el ITP?
En este caso, la inversión del sujeto pasivo es más formal que real. Porque lo que en fondo se pretende es atribuir al adjudicatario la facultad de sustituir al verdadero sujeto pasivo que en cualquier caso, opondrá resistencia o desinterés en la operación. En este caso, será mismo adquiriente, en la facultad de sustituir al sujeto pasivo, quien debe hacer constar en la escritura pública que se instrumente que renuncia a la exención del IVA con indicación expresa de que, por aplicación del supuesto de inversión del sujeto pasivo contemplado en el art. 84.1.2º.e) LIVA, la condición de sujeto pasivo y adquirente coincide en la misma persona o entidad.
Parece lógico en este supuesto, que la renuncia a la exención la realice el transmitente. No obstante, la ley ha querido que sea el adjudicatario del inmueble el que supliendo la actividad del transmitente, que por otra parte, con su patrimonio en liquidación, se o bien habrá desaparecido, o bien le importará mas bien poco el destino que su inmueble pueda tener.
7º El empresario está siendo objeto de la liquidación de un bien inmueble en un procedimiento judicial de sus bienes como consecuencia de un proceso de ejecución singular, (no concursal) y en el que ejercía la actividad. ¿Qué operaciones puede realizar el adjudicatario del bien, que también es empresario y tiene la intención de afectar dicho inmueble a su actividad, para tributar por el IVA y evitar el ITP?
En primer lugar hay que diferenciar si se trata de primeras entregas de inmuebles, de segundas entregas. En el prime caso, la operación siempre estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. La segunda, si no se renuncia a la exención al ITP.
En este caso, el adjudicatario del bien, tampoco se produce una verdadera inversión del sujeto pasivo. Pero la Disposición Adicional Sexta de la Ley del IVA les faculta para que en nombre y por cuenta del sujeto pasivo y con respecto a esa entrega del bien, para expedir factura en la que se documente la operación se repercuta la cuota del Impuesto, presentar la declaración liquidación correspondiente e ingresar el importe del Impuesto resultante.
Esta facultad, es un derecho que tiene el adjudicatario, pero no es una obligación. En todo caso, será el ejecutado, quién tenga la obligación de repercutir el Impuesto siempre y cuando se trate de un inmueble sujeto a IVA, por ejemplo, un edificio en construcción. Si se trata de una segunda entrega y el adjudicatario no ejerce esa facultad que le confiere la DA sexta de la Ley, el inmueble tributará por el ITP, por lo que el ejecutado no le corresponde repercutir el IVA.
La forma de proceder se detalla en la disposición adicional quinta del Reglamento del Impuesto, que establece para el caso de que el adjudicatario quiere ejercer esa opción que le confiere la DA sexta, deberá:
Confeccionar la factura en nombre y por cuenta del ejecutado.
Realizar el ingreso en el Tesoro del Importe del bien a través del modelo 309 declaraciones no periódicas.
Que en caso de segundas transmisiones, puede renunciar a la exención del Impuesto.
Que el ejercicio de estas facultades deberá ser manifestado por escrito ante el Órgano Judicial que esté desarrollando el procedimiento, de forma previa o simultánea al pago del importe de la adjudicación. En esta comunicación se hará constar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos que se establecen por el art. 8 de este Reglamento para la renuncia a la exención de las operaciones inmobiliarias, así como el ejercicio de la misma.
Que adjudicatario quedará obligado a poner en conocimiento del sujeto pasivo del impuesto correspondiente a dicha operación o a sus representantes que ha ejercido estas facultades, remitiéndole copia de la comunicación presentada ante el órgano judicial o administrativo, en el plazo de los siete días siguientes al de su presentación ante aquél.
El ejercicio de esta facultad por el adjudicatario determinará que el sujeto pasivo o sus representantes no puedan efectuar la renuncia a las exenciones prevista en el apartado dos del art. 20 de la Ley del Impuesto, ni proceder a la confección de la factura en que se documente la operación, ni incluir dicha operación en sus declaraciones-liquidaciones, ni ingresar el impuesto devengado con ocasión de la misma.
Que la expedición de la factura en la que se documente la operación deberá efectuarse en el plazo de treinta días a partir del momento de la adjudicación.
Que dicha factura será confeccionada por el adjudicatario, y en ella se hará constar, como expedidor de la misma, al sujeto pasivo titular de los bienes o servicios objeto de la ejecución y, como destinatario de la operación, al adjudicatario.
Estas facturas tendrán una serie especial de numeración.
Que el adjudicatario remitirá una copia de la factura al sujeto pasivo del impuesto, o a sus representantes, en el plazo de los siete días siguientes a la fecha de su expedición, debiendo quedar en poder del adjudicatario el original de la misma.
Que el adjudicatario efectuará la declaración e ingreso de la cuota resultante de la operación mediante la presentación de una declaración-liquidación especial de carácter no periódico de las que se regulan en el apartado 7 del art. 71 de este Reglamento.
Que el adjudicatario remitirá una copia de la declaración-liquidación, en la que conste la validación del ingreso efectuado, al sujeto pasivo, o a sus representantes, en el plazo de los siete días siguientes a la fecha del mencionado ingreso, debiendo quedar en poder del adjudicatario el original de la misma.
Que cuando no sea posible remitir al sujeto pasivo o sus representantes la comunicación del ejercicio de estas facultades, la copia de la factura o de la declaración-liquidación a que se refieren las reglas 1ª, 2ª y 3ª anteriores por causa no imputable al adjudicatario, dichos documentos habrán de remitirse en el plazo de siete días desde el momento en que exista constancia de tal imposibilidad, a la Agencia Estatal de Administración Tributaria indicando tal circunstancia.
Trabajo realizado por:
COMISION ESTUDIOS FISCALES
Excmo. Colegio Oficial Graduados Sociales de Murcia
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